ALEGADA ILEGALIDADE NA REALIZAÇÃO DE TERMO ADITIVO CONTRATUAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI 8666/93 EM SEU ART. 57, II §4º -

ALEGADA ILEGALIDADE NA REALIZAÇÃO DE TERMO ADITIVO CONTRATUAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI 8666/93 EM SEU ART. 57, II §4º -

Processo	584308-1 Agravo de Instrumento
Data	09/11/2009 14:01 - Registro de acórdão
Tipo	Ementa

DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ALEGADA ILEGALIDADE NA REALIZAÇÃO DE TERMO ADITIVO CONTRATUAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI 8666/93 EM SEU ART. 57, II §4º - INDÍCIOS SUFICIENTES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA - RECURSO PROVIDO. Restando demonstrados nos autos o fumus boni iuris e o periculum in mora, bem como a verossimilhança das alegações feitas pelo Ministério Público, é de ser concedida a tutela antecipada, com a imediata suspensão do 9º aditivo contratual firmado entre as agravadas.

Processo	584308-1 Agravo de Instrumento
Data	09/11/2009 14:01 - Registro de acórdão
Tipo	Acórdão

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 584308-1 DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

AGRAVADOS: URBS CIA DE URBANIZAÇÃO DE CURITIBA e CONSILUX - CONSULTORIA E CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS LTDA.

RELATORA: DES.ª REGINA AFONSO PORTES

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ALEGADA ILEGALIDADE NA REALIZAÇÃO DE TERMO ADITIVO CONTRATUAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI 8666/93 EM SEU ART. 57, II §4º - INDÍCIOS SUFICIENTES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA - RECURSO PROVIDO.

Restando demonstrados nos autos o fumus boni iuris e o periculum in mora, bem como a verossimilhança das alegações feitas pelo Ministério Público, é de ser concedida a tutela antecipada, com a imediata suspensão do 9º aditivo contratual firmado entre as agravadas.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 584308-1, da 3ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é Agravante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e Agravados URBS CIA DE URBANIZAÇÃO DE CURITIBA e CONSILUX - CONSULTORIA E CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS LTDA.

Trata-se de Agravo de Instrumento manejado pelo Ministério Público contra os termos da decisão de fls. 580 (TJ), proferida em Ação Civil Pública, ajuizada em face da URBS - URBANIZAÇÃO DE CURITIBA S/A E CONSILUX - CONSULTORIA E CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS LTDA, que indeferiu pedido de concessão de liminar, para suspender o 9º aditivo ao contrato nº 002/2004, firmado entre as requeridas, ora agravadas.

Denota-se dos autos que o Ministério Público instaurou procedimento preliminar nº 208/2009 com a finalidade de promover o acompanhamento das licitações sob nº 004/2008 e 005/2008; que tal procedimento preliminar é uma continuidade do inquérito civil nº 101/2006 no qual se analisa a licitude dos aditivos contratuais firmados em relação ao contrato original de nº 002/2004.

Sustenta o agente ministerial que o contrato 002/2004 firmado pela URBS com a CONSILUX previa duração inicial de apenas 18 meses; que desde sua realização por prazo tão curto, deveria a URBS ter iniciado os complexos procedimentos para realização da nova licitação, o que não ocorreu.

Que se esperou pelo início da segunda prorrogação contratual (em cada prorrogação do contrato 002/2004, firmada pelas partes, estendeu-se o prazo original por 180 dias), maio de 2006, para dar-se início aos procedimentos para contratação de uma empresa para fazer os projetos básicos das novas licitações.

Que somente 3 anos depois, já ao término do prazo máximo do contrato original firmado entre a URBS e a CONSILUX é que se logrou lançar as novas licitações, inexistindo qualquer motivo razoável, a não ser a omissão e negligência da URBS, a justificar tal fato.

Afirma ainda que a própria lei de licitações que prevê, ao tratar dos motivos para prorrogação dos contratos administrativos, a impossibilidade de extensão contratual caso o motivo excepcional seja gerado pela própria administração; que permitir a prorrogação do contrato 002/2004 por prazo superior a 60 meses legalmente admitidos, seria premiar a administração pública omissa, leniente e ineficiente, sem qualquer interesse público a justificar a medida.

Que o sistema de fiscalização eletrônica não é imprescindível para a cidade; que Curitiba passou anos sem referida fiscalização; que são poucos os locais em que os radares encontram-se instalados em comparação com o número de vias públicas; que atualmente os locais de radares são identificados, e, portanto, não seriam poucos meses sem o sistema em funcionamento que faria com que a cidade se transformasse num caos.

Requereu assim a antecipação de tutela, suspendendo-se o 9º termo aditivo ao contrato 002/2004, até o julgamento de mérito do presente recurso. No mérito pugnou pelo provimento do agravo.

Através da decisão, de fls. 608, proferida pelo então Juiz Convocado Fábio André Muniz, foi indeferida a tutela antecipada.

Contra minuta apresentada pela CONSILUX, às fls. 620.

A URBS também apresentou resposta, às fls. 636.

Parecer da Procuradoria de Justiça, às fls. 845, pelo provimento do recurso.

É em síntese o relatório.

DECIDO

A Carta Magna de 1988 enumera ampla gama de direitos individuais, difusos e coletivos, figurando como fundamentos do Estado Brasileiro a cidadania e a dignidade da pessoa humana, com o objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidária, de modo a promover o bem de todos.

Dentre os diversos direitos sociais enumerados pela CF/88 se encontra a segurança, a qual engloba os vários aspectos da ordem pública e a tutela da incolumidade pública da segurança viária.

O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) prescreve que o trânsito em condições seguras é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito (SNT), cabendo a estes adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito, respondendo objetivamente por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o pleno exercício do direito seguro.

Para buscar esse "trânsito seguro" o CTB enumera uma série de direitos e deveres (normas de conduta) a serem observadas pelos usuários das vias, de forma a garantir a fluidez do tráfego e a segurança viária.

Feitas estas considerações preliminares, cinge-se a controvérsia dos autos em saber se a prorrogação do contrato celebrado entre a URBS e a CONSILUX, frise-se em fase de cognição não exauriente, se encontra respaldada pelo art. 57 § 4º da Lei 8666/93, que assim dispõe:

Art. 57- A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quando aos relativos:

II- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses

§ 4º - em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

O Ministério Público afirma que a URBS se omitiu em realizar novas licitações para os serviços de "locação, implantação, operação e manutenção de sistema de fiscalização eletrônica para a gestão de trânsito na cidade de Curitiba", objeto do contrato 002/2004, firmado com a Consilux, optando pela prorrogação do contrato firmado para além dos 60 meses de que trata o inciso II do dispositivo supra.

Ao admitir a prorrogação, estabelece o legislador, nos diversos incisos do § 1º do art. 57, as causas possíveis, sem abandono do rigor formal do prazo contratual previsto, as quais devem ser fielmente cumpridas, inclusive no tocante à prorrogação. Esta, nas hipóteses permitidas, exige formalidade, assim como o contrato, o que se faz por termo aditivo, compatibilizando-se a excepcionalidade com o estabelecido na lei, § 2º do art. 57 do mesmo diploma legal: Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

Em verdade, a prorrogação dos prazos contratuais ofende os princípios fundamentais que norteiam as licitações e os contratos administrativos, só sendo admitida excepcionalmente. O rigor no tratamento da questão é a tônica, como leciona Marçal Justen Filho, in Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed, p. 509:

"Não se remete à liberdade de a Administração escolher entre conceder ou não a prorrogação. A lei exige, isto sim, a rigorosa comprovação da presença dos requisitos legais. Uma vez presentes, surge o direito do particular a obter a prorrogação. (...) Cabe à Administração promover a documentação das ocorrências, efetivando os levantamentos e produzindo as provas necessárias. Nesse procedimento, deverá observar-se o princípio do contraditório. O particular deverá ser ouvido e poderá indicar as provas necessárias à demonstração de seu direito. Uma vez documentados os fatos, ouvir-se-á a autoridade competente, à qual caberá "autorizar" previamente a prorrogação".

Referida exceção estabelecida pelo art. 57, II da Lei 8.666/93, estabelece hipótese excepcional à regra da improrrogabilidade. Por se tratar de exceção deve ter interpretação estrita, guardados os limites dos pressupostos que a sustentam. Ora, o cenário de fundo para a referida exceção é, por um lado, a indispensabilidade da previsão orçamentária dos recursos para custear qualquer novo contrato ou obrigação (CF, art.167, II; Lei 8.666/93, art. 7º, § 2º, II) e, por outro, a inafastabilidade da contratação, pela Administração, de certos serviços, imprescindíveis, previsíveis e continuados. Nesse cenário admite-se a prorrogação dos contratos desde que fique demonstrado que ela será menos dispendiosa para a Administração do que a celebração de um contrato novo, mediante licitação. Esse o fundamento e o sentido da exceção, como anota a doutrina especializada:

"A regra da prorrogabilidade não se vincula à importância do serviço, mas à previsibilidade da existência de recursos orçamentários para seu futuro custeio. Lembre-se que o dispositivo do art. 57 vincula-se à disciplina orçamentária. Um serviço contínuo, relacionado com uma necessidade permanente e renovada, poderá ser contratado com previsão de prorrogação porque se presume que sempre haverá inclusão de verbas para sua remuneração no futuro." (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11ª ed. SP, Dialética, 2005, p. 504).

O que não se pode perder de vista é que a exceção somente se completa se ao caráter de continuidade do serviço for somada a condicionante essencial que cuida do aspecto da economicidade, qual seja, a comprovação da vantajosidade da prorrogação. Com acerto, anota Eunice Leonel da Cunha (in BLC jan. 88/11), que 'a prorrogação somente se justificaria em face das finalidades de interesse público almejadas pela Administração se uma nova contratação, derivada da instauração, pelo menos em tese, de novo certame, represente um ônus para a Administração, em confronto com condições de prorrogação do ajuste (preços, prazos, etc.) mais vantajosas para o contratante.' (ROCHA, Fernando Antônio Dusi, Regime jurídico dos contratos da administração, 2ª ed., Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 213)

"Idêntica flexibilidade, em face das necessidades do serviço público, deve presidir a interpretação sobre a obtenção de condições mais vantajosas para a Administração. A casuística deve predominar em face das contingências a que se acharem sujeitos os interesses da Administração e as condições do mercado. Pode-se imaginar que, sob dadas circunstâncias, será vantajoso para a Administração obter do contratado aquiescência para a prorrogação nas mesmas condições originalmente pactuadas; sob outras circunstâncias, a mera manutenção dessas condições poderá revelar-se desvantajosa para a Administração. Impõe-se, destarte, que se lancem, nos autos do pertinente processo, relatórios e pareceres aptos a demonstrar o que seria vantajoso ou não para a Administração em cada caso, inclusive no que respeita à cláusula de garantia para a execução do objeto durante a prorrogação, nos contratos em que houvesse sido exigida." (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 7ª ed., RJ, Renovar, 2007, p. 654).

A hipótese dos autos certamente não se enquadra nesse cenário e nem entre qualquer das outras exceções de prorrogabilidade previstas no art. 57 da Lei 8.666/93.

Em 2004 a URBS firmou contrato com a empresa CONSILUX, para fins de "locação, implantação, operação e manutenção do Sistema de Fiscalização Eletrônica para Gestão de Trânsito em Curitiba, sendo que, na sequência, firmou 8 termos aditivos contratuais, se valendo da faculdade estabelecida no art. 57, II da Lei 8666/93.

Essas 8 prorrogações firmadas entre as Agravadas atingiram o prazo limite estabelecido pelo inciso II do referido artigo 57, de sessenta meses, pelo que, ainda não satisfeita, a URBS buscou nova prorrogação - a nona - por mais 12 meses, agora com fulcro na hipótese excepcionalíssima do § 4º, do mesmo dispositivo legal.

Ocorre que este último aditivo, não atende a princípio às condições estabelecidas na lei, e invocadas pela URBS para a prorrogação do contrato, quais sejam: impossibilidade de concluir os processos de licitação já iniciados para contratação de empresas para realização do serviço prestado pela empresa CONSILUX, e a necessidade de se manter os serviços de fiscalização eletrônica até a conclusão de novas licitações.

Observe-se que a alegada inviabilidade do término do processo licitatório não importa em fato extraordinário, pois desde a contratação entre as agravadas, em 2004, a URBS tinha pleno conhecimento da necessidade de abertura de novo certame, no prazo máximo de 60 meses, nos termos estabelecidos pelo art. 57, II da Lei 8666/93. Logo, teve prazo suficiente para diligenciar neste sentido, mas preferiu manter-se omissa durante dois anos, como denota-se dos seguintes fatos cronológicos:

1- Somente no início de 2006 a URBS contratou com a empresa MDN, para auxiliá-la na elaboração do processo licitatório, cujo contrato, entretanto, foi rescindido por descumprimento da empresa;

2- No final de 2007, contratou com a empresa Última Geração para a prestação de serviços de consultoria para o procedimento licitatório, mediante dispensa de licitação, sendo que, somente no início deste ano de 2009 é que foram lançadas novas licitações objetivando a contratação de empresa para a prestação de serviços hoje prestados pela Segunda Agravada, cujo prazo para conclusão se daria somente após o encerramento dos 60 meses do contrato firmado com a CONSILUX.

Diante dessa voluntária demora em deflagrar o procedimento licitatório - que efetivamente ocorreu em fevereiro de 2009 - a própria URBS deu azo à necessidade de prorrogação do contrato, por mais 12 meses, beneficiando diretamente a empresa CONSILUX com prorrogação que só poderia assim ocorrer em casos excepcionais ou extraordinários que, como visto repito, não é a hipótese dos autos.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL: ADMISSIBILIDADE - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRAZO CONTRATUAL: PRORROGAÇÃO - PRAZO COM PREVISÃO EDITALÍCIA E CONTRATUAL.

1. Recurso especial não conhecido pela alínea "c" por falta de demonstração do dissídio jurisprudencial (art. 255 RI/STJ).

2. Falta de prequestionamento das teses amparadas nos arts. 131, 249, § 2º, 21 e 512 do CPC. - Súmula 7/STJ

3. Violação dos arts. 460 e 530 do CPC, devidamente prequestionados pela PETROBRÁS, diante do encaminhamento do julgamento, por ocasião da apreciação dos embargos infringentes.

3. Violação do art. 57 da Lei 8.666/93, dispositivo invocado pela PETROBRÁS desde a primeira vez em que falou nos autos, por ocasião da contestação.

4. O contrato administrativo foi precedido de licitação, constando do edital e depois do instrumento da avença o prazo de entrega da obra, com possível prorrogação para um prazo até 180 (cento e oitenta dias).

5. Posterior prorrogação por prazo bem acima do previsto contratualmente, autorizada por carta assinada por um dos diretores da empresa, desatendendo a previsão legal do parágrafo 2º do art. 57 da Lei de Licitações, que exige seja a prorrogação proposta e deferida por escrito e previamente autorizada por autoridade competente.

6. Prorrogação ilegal geradora da rescisão pela PETROBRÁS em atenção às regras do contrato.

7. Declarando-se ilegal a prorrogação, fica prejudicado o exame da indenização imposta de ofício pelo Tribunal de Justiça.

8. Recurso especial conhecido em parte e nesta parte provido. (Ministra ELIANA CALMON REsp 735698/RJ - RECURSO ESPECIAL 2005/0032742-9 - T2 - 2ª Turma - 18/12/2007)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADES NA INSTAURAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA RESPEITADA. LICITAÇÃO. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. INOVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ORIGINAIS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE.

1. Sem a demonstração objetiva da prática de atos concretos que indiquem o contrário, não se pode afirmar a parcialidade da Comissão que presidiu o processo administrativo.

2. A exemplo do que ocorre no processo judicial, também no processo administrativo a decisão que, motivadamente, indefere a produção de provas, tidas por dispensáveis em face do objeto da investigação, não configura cerceamento de defesa.

3. Prorrogar contrato é prolongar o prazo original de sua vigência com o mesmo contratado e nas mesmas condições. Termo aditivo a contrato administrativo que fixa novo período de prestação de serviço mas mediante novas condições, não previstas no contrato original, introduzidas mediante negociação superveniente à licitação, constitui, não uma simples prorrogação de prazo, mas um novo contrato. Nas circunstâncias do caso, considerada sobretudo a especificidade do objeto contratual (que não é de simples prestação de serviços), o Termo Aditivo representou uma contratação sob condições financeiras inéditas, não enquadrável na exceção prevista no pelo art. 57, II da Lei 8.666/93 e por isso mesmo nula por violação às normas do processo licitatório.

4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - 11/11/2008 - RMS 24118 / PR RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA-2007/0107677-2)

Inobstante os efeitos positivos que, aparentemente, possam resultar de sua eficácia e presteza em flagrar o infrator e, mais ainda, em fotografar este flagrante, não é o radar a única forma de prevenir, nem mesmo de impedir, a ocorrência de acidentes, mas sim a educação dos motoristas.

Ademais, deve ser ponderado ainda, que nem todas as ruas da cidade possuem radares; que o Diretran certamente continuará nas ruas, com os policias, punindo os infratores. Ainda, os motoristas que são conscientes e prezam por suas vidas, não se preocupam com os radares, porque andam dentro do limite de velocidade, e vão continuar assim procedendo. Agora, os infratores, que hipoteticamente poderão se beneficiar com o desligamento dos radares, certamente serão multados de outras maneiras. Basta ver o grande número de pessoas que tiveram suas carteiras cassadas, frise-se, enquanto os radares ainda funcionavam, e tiveram que fazer curso de reciclagem.

Portanto, infelizmente, aqueles que estão "acostumados" a levar multa, continuarão a praticar atos ilícitos com ou sem radares.

O que não se pode admitir é a permanência dos radares ligados, de maneira irregular, sob o argumento de que isto impediria acidentes. Isto porque desde 1998 a empresa Consilux detém o monopólio dos radares, sendo que o contrato foi prorrogado 09 vezes.

O que impede acidente, é a educação no trânsito, é a consciência de cada motorista, é saber diferenciar o certo do errado, sem precisar de atos de punição para isso.

Em São Paulo também foram desligados os radares no mês setembro de 2008, diante do término do contrato com a empresa que os operava, até que a nova empresa instalasse os novos aparelhos.

Em Mogi das Cruzes, os radares estão desligados desde 22 de maio, conforme informações do site www.conlicitações.com.br.

Ressalta-se com isso, que não é nenhum absurdo o desligamento dos radares, fato que se mostra até mais corriqueiro, embora não se divulgue.

Diante de tais argumentos, voto no sentido de conceder a tutela antecipada, suspendendo-se o 9º termo aditivo ao contrato 002/2004 firmado entre as agravadas, até a decisão de mérito da ação civil pública.

Diante do exposto, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora REGINA AFONSO PORTES (Relatora) os Excelentíssimos Senhores, Juiz Convocado EDUARDO SARRÃO e Desembargadora MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA.

Curitiba, 03 de novembro de 2009.

DESª REGINA AFONSO PORTES

Presidente e Relatora

Processo	584308-1 Agravo de Instrumento
Data	09/11/2009 14:01 - Registro de acórdão
Tipo	Declaração de Voto - Eduardo Sarrão

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 584.308-1, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CORNÉLIO PROCÓPIO - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS

DECLARAÇÃO DE VOTO

O Ministério Público do Estado do Paraná, inconformado com a decisão exarada na ação civil pública que propôs em face de URBS - Urbanização de Curitiba S/A e de CONSILUX - Consultoria e Construções Elétrica Ltda., por meio da qual o Dr. Juiz a quo indeferiu o pedido de antecipação de tutela a fim de que fosse suspensa a prorrogação do contrato celebrado entre os agravados, e que tinha por objeto a locação, implantação, operação e manutenção de sistema de fiscalização eletrônica para a gestão de trânsito na cidade de Curitiba, interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, postulando a reforma da decisão com o consequente deferimento do pleito de antecipação de tutela.

Narra, em suas razões recursais (fls. 05/15), que a prorrogação do contrato celebrado entre os agravados foi contrária a lei, vez que não se fazia presente hipótese excepcional, única situação que possibilitaria a prorrogação do contrato após já ter ele sido prorrogado, em razão de outros oito aditivos, pelo prazo máximo previsto em lei, que é de sessenta (60) meses.

No seu entender, os fatos alegados pela URBS para justificar a prorrogação do contrato por mais doze (12) meses - (a) impossibilidade de as licitações abertas pelos editais nos 004/2008 e 005/2008 para a escolha das novas empresas que explorarão o sistema de fiscalização eletrônica do Município de Curitiba encerrarem-se antes do término do contrato que a URBS celebrou com a CONSILUX; e (b) necessidade de se manter em funcionamento os serviços de fiscalização eletrônica, salvaguardando a segurança dos usuários do sistema de trânsito municipal - não demonstram a ocorrência de situação excepcional que justificaria a prorrogação do contrato por mais doze (12) meses, conforme previsto no art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93. Primeiro porque a URBS, desde a celebração do primeiro contrato com a agravada CONSILUX - fato ocorrido no ano de 2004 -, que tinha prazo de duração de dezoito (18) meses, já deveria ter tomado as providências necessárias para abrir novo procedimento licitatório, por mais complexo que fosse, e não, como fez, aguardar o transcurso de tempo para apenas em 2006 tomar providências nesse sentido. Afirma, ainda, que "o que se pugna aqui é que o Poder Judiciário reconheça o princípio constitucional da eficiência e impeça, até mesmo de forma educativa, que a própria omissão do administrador acabe por ser reconhecida como motivo excepcional a justificar nova prorrogação contratual" (f. 09). Segundo porque, ao contrário do afirmado pela URBS, o sistema de fiscalização da velocidade por radar não é imprescindível à cidade, até porque, além de Curitiba ter passado anos sem fiscalização eletrônica de velocidade, poucos são os locais em que os radares encontram-se instalados em comparação com o número de vias públicas, sendo certo que, a permanência da cidade sem radares por pouco tempo, ou seja, até que a empresa que vier a sagrar-se vencedora nas licitações já em andamento instale os novos aparelhos, não transformará a cidade num caos.

O pedido de antecipação da pretensão recursal foi indeferido pelo então relator - decisão de fls. 608/611.

CONSILUX apresentou contrarrazões às fls. 620/631, defendendo a legalidade da prorrogação, sobretudo porque, no seu entender, a hipótese excepcional que justificaria a prorrogação do contrato fazia-se presente. Primeiro porque não houve tempo hábil para concluir-se o processo de licitação e, segundo, porque, se o contrato não fosse prorrogado, a segurança dos usuários do sistema de tráfego de Curitiba estaria em risco.

URBS em suas contrarrazões postula o desprovimento do recurso. Alega, para tanto, que não deu causa à prorrogação ora combatida, já que não permaneceu inerte, como afirmado pelo Ministério Público, ora agravado, tanto que, em 27/03/2006 celebrou, após regular processo de licitação, contrato com a empresa MDN Engenharia e Sistemas de Tráfego Ltda., que tinha por objeto a prestação de serviços de consultoria e projeto na área de engenharia de trânsito, justamente para viabilizar a abertura de licitação para selecionar empresa para explorar o sistema de fiscalização eletrônica do trânsito de Curitiba. Afirma, entretanto, que a empresa contratada após processo de licitação não cumpriu o contrato, o qual, em razão disso, foi rescindido, o que a levou a contratar, em 10/12/2007 e mediante processo de dispensa de licitação, outra empresa para realizar esse serviço - Última Geração Treinamento e Consultoria Ltda. -, reiniciando, então, a elaboração dos complexos editais de seleção e contratação dos novos prestadores dos serviços de fiscalização eletrônica do Município de Curitiba. Alega, por outro lado, que o objeto das licitações, que já estão em andamento, é complexo, como demonstra o Termo de Referência (Projeto Básico) e o Procedimento de Avaliação em Campo que compõem os certames no 004/2008 e 005/2008, dos quais "é possível inferir a quantidade de variáveis que devem ser consideradas pela Administração na escolha dos elementos que irão compor o sistema e a complexidade envolvida na seleção do prestador dos serviços" (f. 643), sendo possível, assim, concluir-se que o tempo necessário à elaboração dos editais de licitação é maior do que o tempo exigido para se preparar outros tipos de licitação. Alega, ainda, que, não bastasse a complexidade da licitação, em razão do valor, teve que ser realizada, previamente à divulgação do edital de licitação, uma audiência pública, conforme determina a regra do art. 39 da Lei nº 8.666/93, após a qual se procedeu à redação final dos editais de licitação. Assevera, também, que após os editais de licitação estarem prontos e terem sido publicados, somente poderia receber as propostas dos concorrentes a partir de 06 de abril de 2009, ou seja, quatro dias depois do término do contrato cuja prorrogação é contestada pelo agravante, e isso para que o prazo previsto no art. 21, §2º, inc. I, "b", da Lei de Licitações fosse observado. Entende, diante desses fatos, não ter havido qualquer desídia da sua parte, ao contrário do que fora sustentado pelo autor da ação civil pública.

Afirma, por outro lado, que, além de não ter agido com desídia, a prorrogação, prevista em lei, fazia-se necessária para que o sistema de fiscalização eletrônica existente no Município de Curitiba não fosse paralisado, o que viria de encontro à segurança dos usuários do sistema de tráfego, circunstância que, aliada à impossibilidade de se encerrar as novas licitações antes do término do contrato celebrado com a agravada CONSILUX, caracteriza hipótese excepcional a autorizar a prorrogação do contrato, que já havia sido prorrogado por sessenta (60) meses, por mais doze (12) meses, conforme previsto no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/93.

Por fim, alega que o termo aditivo, justamente em razão de ser possível que as licitações sejam encerradas antes do prazo pelo qual o contrato foi prorrogado, inseriu no aditivo de prorrogação cláusula prevendo que, antes mesmo do término do prazo de doze (12) meses, a administração pode rescindir o contrato mediante simples notificação.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 847/857, manifestou-se pelo provimento do recurso.

2. A eminente relatora, magistrada que honra e dignifica este Tribunal de Justiça, no sentido de dar provimento ao recurso.

Para tanto, argumentou que a regra prevista no art. 57, § 4º, da Lei de Licitações constitui exceção à regra geral da improrrogabilidade dos contratos administrativos, devendo, em consequência ser interpretada restritivamente. Afirmou, ainda, que a falta de fiscalização eletrônica não constitui situação excepcional a justificar a prorrogação do contrato, sendo perfeitamente possível que o Município de Curitiba permaneça sem fiscalização eletrônica até a celebração de novo contrato com as empresas que vierem a vencer os processos licitatórios já em curso, até porque, além de nem todas as ruas de Curitiba possuírem radares, a Diretran nelas continuará punindo eventuais infratores das regras de trânsito.

Após o voto da eminente relatora, pedi vista dos autos para melhor examiná-los.

O contrato celebrado entre as agravadas no ano de 2004 - contrato nº 002/2004 - tem por objeto a prestação de serviços compreendendo locação, implantação, operação e manutenção do Sistema de Fiscalização Eletrônica para Gestão de Trânsito na cidade de Curitiba, ou seja, trata de serviços que devem ser prestados de forma contínua. As regras que tratam das prorrogações desses tipos de contrato são as previstas no art. 57, inc. II, e § 4º, da Lei nº 8.666/93, que têm o seguinte teor:

"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.

(...)

§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do 'caput' deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses"

A possibilidade de o contrato de prestação de serviços de forma contínua ser prorrogado por até sessenta (60) meses tem por finalidade não só garantir a continuidade do serviço contratado como também evitar prejuízos à própria administração pública, vez que, se um contrato celebrado para prestação de serviços contínuos, por exemplo, no final de um exercício financeiro não pudesse ser prorrogado, a administração pública, pouco tempo depois, teria que abrir novo procedimento licitatório, com os custos que dele advém, para contratar nova empresa. A respeito disso, mostra-se oportuna a transcrição de lição de Marçal Justen Filho:

"A regra da prorrogabilidade não se vincula à importância do serviço, mas à previsibilidade da existência de recursos orçamentários para seu futuro custeio. Lembre-se que o dispositivo do art. 57 vincula-se à disciplina orçamentária. Um serviço contínuo, relacionado com uma necessidade permanente e renovada, poderá ser contratado com previsão de prorrogação porque se presume que sempre haverá inclusão de verbas para sua remuneração no futuro. Logo, é perfeitamente possível que um serviço contínuo não apresente maior essencialidade - tal como se passa, sob certo ângulo, com o serviço comum de limpeza;

Por outro lado e na medida em que a necessidade a ser atendida é permanente, torna-se muito problemático interromper sua prestação, risco que poderia ser desencadeado se houvesse necessidade promover licitação a cada exercício financeiro.

(...)

A adoção da regra relaciona-se com dois motivos preponderantes. O primeiro consiste na inconveniência da suspensão das atividades de atendimento ao interesse público. A demanda permanente de atuação do particular produziria uma espécie de trauma na transição de um contrato para outro. Se a contratação fosse pactuada por períodos curtos, haveria ampliação do risco de problemas na contratação posterior. Isso significaria, ademais, o constrangimento à realização de licitações permanentes. O encerramento de uma licitação seria sucedido pela instalação de outra, destinada a preparar a contração subsequente. Acabaria por multiplicar-se o custo da Administração: seria necessário departamento encarregado exclusivamente de realizar licitações para aquele objeto. Ademais, os serviços prestados de modo contínuo teriam de ser interrompidos, caso fosse vedada a contratação superior ao prazo de vigência dos créditos orçamentários. Isso importaria sério risco de continuidade da atividade administrativa."(in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", Editora Dialética, 13ª edição, págs. 698 e 699).

No caso em exame, a URBS - Companhia de Urbanização de Curitiba, valendo-se da autorização do inc. II do art. 57 da Lei de Licitações, já havia celebrado com a empresa CONSILUX oito aditivos prorrogando o contrato celebrado no início do ano de 2004, cujos prazos somados atingem os sessenta (60) meses - para chegar-se a essa conclusão basta a leitura dos termos de aditivo de fls. 683/708.

Percebe-se, ainda, que, já tendo se valido da prerrogativa legal de prorrogar o contrato por até sessenta (60) meses, buscou, com fulcro no art. 57, § 4º, da Lei de Licitações, prorrogá-lo por mais doze (12) meses.

Para que essa forma de prorrogação, que constitui exceção, seja posta em prática é necessária não só a constatação de evento extraordinário, excepcional, como também autorização da autoridade superior. A respeito disso, transcreve-se, por mais uma vez, lição de Marçal Justen Filho:

"Mas a hipótese de prorrogação prevista no §4º independe de previsão no ato convocatório. É que, nesse caso, a prorrogação depende de evento extraordinário. Ora, a extraordinariedade do evento, que autoriza a prorrogação, impede sua previsão antecipada no ato convocatório" (ob. citada, pág. 701).

Na hipótese dos autos, conforme se observa do parecer que justificou a celebração do termo aditivo ora atacado, constata-se que a URBS, para justificar a excepcional prorrogação do contrato por mais dozes (12) meses, tomou por base dois fatos, a saber: (a) a impossibilidade de concluir os processos de licitação já abertos para a contratação de empresas para a realização dos serviços de fiscalização eletrônica no âmbito do Município de Curitiba; e (b) a necessidade de se manter os serviços de fiscalização eletrônica até a conclusão das novas licitações.

Em que pese o respeito devido ao entendimento da URBS, os fatos por ela alegados não poderiam justificar a prorrogação do contrato com base no art. 57, § 4º, da Lei de Licitações.

E isso porque, a impossibilidade de conclusão de processos de licitação, não constitui, no caso, fato extraordinário, já que a URBS, desde que celebrou o primeiro contrato com a empresa CONSILUX, já tinha conhecimento de que teria que providenciar outro edital de licitação no prazo máximo de sessenta (60) meses, vale dizer, cinco (5) anos, já que esse é o prazo máximo de vigência de um contrato de prestação de serviços contínuos. Deveria, diante disso, tomar as cautelas para providenciar a conclusão do novo processo de licitação dentro desse prazo, o que por ela não foi feito, tanto que somente tomou providências para contratar empresa para auxiliá-la na elaboração do novo edital de licitação para os serviços de fiscalização eletrônica no início do ano de 2006, conforme se observa das fls. 43/46-TJ, isto é, quase dois anos após a celebração do contrato com a também agravada CONSILUX - Consultoria e Construções Elétricas Ltda.

Aqui, o agravante tem razão quando afirma que a omissão da própria administração foi que deu causa a alegada necessidade de prorrogar-se por mais doze (12) meses o contrato celebrado com a empresa CONSILUX.

Insista-se, se a administração tivesse sido cuidadosa e cautelosa, não teria necessidade de prorrogar o contrato por mais doze (12) meses, pois, antes do seu término, ainda que prorrogado por sessenta (60) meses, o novo processo de licitação já teria sido concluído.

Ademais, mesmo que se admitisse, a título de argumentação, que a administração foi cautelosa e tomou todas as condutas necessárias para, antes do transcurso do prazo de sessenta (60) meses, finalizar o novo processo de licitação, vale dizer, que por fato imprevisível e extraordinário, não conseguiu finalizar o novo processo de licitação, que já está em curso, ainda assim não poderia ter prorrogado o contrato por mais doze (12) meses, já que o serviço contratado, embora contínuo, não é essencial.

A fiscalização eletrônica é uma das diversas formas de fiscalização do respeito às regras de trânsito, e não a única, sendo certo que a URBS poderá, até a finalização do novo processo de licitação, poderá valer-se das demais formas de fiscalização, sobretudo dos agentes de trânsito, que poderão, por exemplo, ser utilizados mais intensamente na fiscalização do cumprimento das regras de trânsito. Aqui, mostra-se oportuna a transcrição de parte do parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, de lavra do eminente Procurador de Justiça Antonio Winkert Souza:

"Ademais, a utilização dos radares se traduz num dos mecanismos pelo qual o poder de polícia é exercido. Assim, também não se pode falar em continuidade no concernente ao sistema de radares, tendo em vista que podem ser substituídos por outra forma de fiscalização (já existentes) ou excluídos do sistema de trânsito. Trata-se meramente de uma opção do administrador, em escolher a melhor forma de operacionalizar o poder de polícia.

Além de não ser um serviço indispensável, a utilização de radares não se reveste do requisito de serviço de necessidade pública permanente exigível na espécie. Como bem ponderou o ilustre promotor de Justiça subscritos do Agravo, "Afinal, a uma, Curitiba passou anos sem fiscalização eletrônica de velocidade; a duas, poucos são os locais em que os radares encontram-se instalados em comparação com o número de vias públicas de nossa cidade; e, a três, que atualmente os locais dos radares são identificados, e, portanto, não seriam poucos meses sem o sistema em funcionamento que faria com que a cidade se transformasse num caos" (fls. 854 e 855).

Vê-se, pelo que foi exposto até o momento, que o primeiro requisito para o deferimento do pleito de antecipação de tutela, qual seja, verossimilhança das alegações do requerente, faz-se presente.

Ao lado disso, o segundo requisito - periculum in mora - também se faz presente, pois, sem o deferimento do pleito liminar, o patrimônio público poderá ilicitamente sofrer desfalque, já que, nos termos do contrato que foi prorrogado, a URBS continuará desembolsando, mensalmente, mais de setecentos mil reais (R$ 700.000,00) a fim de pagar os serviços prestados pela agravada CONSILUX.

Com base nesses argumentos, tenho a honra de acompanhar o voto proferido pela eminente Desembargadora Regina Helena Afonso Portes, digníssima relatora, para o fim de dar provimento ao presente recurso de agravo de instrumento.

Curitiba, 03 de novembro de 2009.

EDUARDO SARRÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ALEGADA ILEGALIDADE NA REALIZAÇÃO DE TERMO ADITIVO CONTRATUAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI 8666/93 EM SEU ART. 57, II §4º - INDÍCIOS SUFICIENTES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA - RECURSO PROVIDO. Restando demonstrados nos autos o fumus boni iuris e o periculum in mora, bem como a verossimilhança das alegações feitas pelo Ministério Público, é de ser concedida a tutela antecipada, com a imediata suspensão do 9º aditivo contratual firmado entre as agravadas. (TJPR - 4ª C.Cível - AI 0584308-1 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Desª Regina Afonso Portes - Unânime - J. 03.11.2009)